我国国家工商总局制定的《关于认定和处理虚假广告问题的批复》中有规定:"关于虚假广告的认定,一般从两个方面认定:一是广告所宣传的产品或服务本身是否客观,真实二是广告所宣传的产品或服务的主要内容(包括产品和服务能达到的标准,效用,所使用的注册商标,获奖情况,以及产品生产企业或服务的提供单位等)是否真实,凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品或服务进行欺诈,或广告所宣传的产品或服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告."但这个规定没有提供一个精确的判断广告内容真实与否的标准,过于宽泛,主观,实际上等于没有什么实践意义.
区分虚假广告一般可分为两个步骤:一是划分广告真实与虚假的界限,明确广告的真实性标准二是划分虚假广告的界限,明确虚假广告的种类.
广告的真实性问题
判定一则广告的真实与虚假,应当首先明确广告是否符合真实性的标准.广告一般由广告内容和广告形式(传播信息的方式和手段)所组成.广告内容的真实性一般指信息本身内容的真实性.当然,广告形式的真实性则体现为一种手段的合理性.广告真实性的具体含义,应当包含几个方面:广告所传达的商品信息与产品自身的质量,功效,作用相等广告所承诺的物质利益应当与消费者购买后所得到的利益相等广告所宣传的精神利益应具有合理性,要积极地维护消费者的忠诚度广告形式要有合理性,这主要是指传达广告内容的方法手段的合理性.这些方法手段的运用是否恰当合理,直接影响到消费者对广告内容真实性的感受,这包括夸张,对比等广告创意手段的运用.符合这些标准的广告,应当认定为真实的广告.
划分虚假广告的界限[1]
以美国法为例,其联邦贸易委员会法第十五条规定,"虚假广告是指在主要方面是欺骗性的广告.决定广告的欺骗性时,既要考虑广告说明,词,句及设计,声音或其组合本身,还要考虑其对相关事实的表述程度."美国对虚假广告主要考虑了两个方面的因素:
欺骗性广告:欺骗性广告是指直接提供,宣传虚假信息从而为广告主盈利的广告.这种广告可分为两类:一类是对产品本身的欺骗性广告另一类是对产品服务的虚假广告.第一类欺骗性广告直接在产品的质量,成分,功能上提供欺骗性信息来欺骗消费者.例如,一种据称是由"中国农业科学院研制"的名为"富硒灵芝宝"的抗癌产品,该产品的广告宣称遍布全国各个媒体,广告中声称:"富硒灵芝宝"是在总结中医抗肿瘤精华理论的基础上,将西药"抗肿瘤之王"硒和中药"仙草"灵芝经科学配比后有机结合,"癌症晚期有医可救"能"让肿瘤患者走向康复"……据了解,国家工商总局曾经发出《关于加强保健食品广告监督管理的通知》,规定保健食品广告中不得使用医疗用语或者易与药品相混淆的用语.富硒灵芝宝作为保健食品,却在广告中大谈可使"肿瘤患者告别病痛""打破肿瘤不治观念""肿瘤的症结与对策"等等,硬把食品说成是药品,这明显超出了法规所许可的范围,实际上是在严重的误导和欺骗患者.第二类欺骗性广告,往往是在售后服务,商品反销上做文章,提供不能兑现的保证来诱骗消费者.这一类最常见的广告是所谓致富信息或者是子虚乌有的保修点,服务网络等.欺骗性广告由于其虚假性有源可查,因此判断它们是违法广告相对容易.
误导性广告:相对于欺骗性广告而言,误导性广告的隐蔽性更强.所谓误导性广告就是广告主或广告从业人员利用消费者心理的弱点或语言方面模棱两可之处等,有意诱导消费者对产品产生不切实际的期望,从而进行盈利的广告.对于误导性广告的认定由于我国的例子还不多,不成熟,所以可以借鉴美国法院和联邦贸易委员会在判断误导性虚假广告的两个标准:第一,愚人标准.即如果连一位不善思考的,轻信的且无知的人都不会被某一广告所欺骗,那么该广告就不是虚假广告.根据该条标准,是否大多数消费者都不相信某一广告的内容无关紧要.第二,合情合理的人的标准.即只要所做陈述有可能使当时情况下的合情合理的消费者对所做广告产品的某一重要部分产生误解,才能认为它是虚假广告.对第二条标准可以举美国的一个例子加以说明.美国一家广告公司针对消费者喜好欧洲国家香水的心理,制作了一则广告.他们避开产品产地这一问题,只在包装上加以"美国瓶装"的字样,并在广告中大肆宣传这一点.根据一般逻辑,既然强调"美国瓶装",那么香水必然是进口的,于是人们纷纷购买.从严格意义上讲,"美国瓶装"并不含有"香水进口"的含义,但这则广告的确诱导了相当部分的消费者认为这是进口香水.对这则广告美国联邦贸易委员会就判定它是虚假广告,也即违法广告.联邦贸易委员会的做法是:调查消费者对广告的评定效果,即在实际消费者调查中,只要有相当部分的消费者被误导了,认为标有"美国瓶装"的香水就是"进口香水",那么这个广告就是虚假广告,就是违法的,也就是运用的第二条标准――合情合理的人的标准来判定的.
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